** 마지막 발표자인 남복현 교수는, 지난 2009년 9월 24일 헌재의 야간옥회집회금지에 대해 헌법불합치결정 선고를 계기로, 형벌법규에 대한 헌법불합치결정을 일반적인 시각에서 살펴보고, 이번 헌재 결정을 둘러싼 불합치결정에 관한 논란을 검토하였다.
남 교수에 따르면, 형벌법규에 대한 불합치결정은 비형벌법규와 큰 차이는 없고, 다만 소급효를 제한하고 또 그에 따른 재심청구를 제한한다는 점에서 좀더 관심이 기울여야 한다는 것이다. 형벌법규에 대한 불합치결정은 각 결정유형별 고유한 쟁점이 내포되어 있음을 주목해야 한다고 설명했다. 즉, 적용중지 불합치의 경우, 결정시점부터 개선입법시점까지 구체적인 법률관계를 규율할 법규범이 존재하지 않는다는 점에서 헌재가 경과조치를 규율하지 않으면 안 된다는 것이다. 계속적용 불합치의 경우, 불합치법률이 계속적용되는 것임에 따라 개선입법시점 이후에는 불합치법률과 개선입법이 서로 경합되고, 형법 제1조 제2항에 따라 불합치법률이 아닌 개선입법이 적용될 수밖에 없게 된다. 그런데, 이는 헌재가 스스로 자기부정을 초래하는 구조적인 모순을 내포하는 것이다.
야간옥외집회금지에 대해 헌법재판소는 계속적용 불합치로 결정하였다. 이는 여러가지 문제를 노출시켜 이로 인한 다양한 형태로 논란이 제기되고 있다. 하지만 남 교수는, 행정청인 검찰과 경찰은 완화된 형태이긴 하지만 헌법재판소의 결정취지를 준수해서 그대로 적용함이 타당하고, 법원은 긍극적으로는 개선입법시점까지 절차를 중지하였다가 개선입법에 따라 처리함이 합리적이라고 보았다.
[적용중지 불합치 결정에 대한 말씀에 대해] 따라서 이런 경우에는 불합치 결정을 할 것이 아니라 한정위헌, 한정합헌 등의 결정으로 헌법재판소가 직접 위헌/합헌 부분을 명확히 구분을 하거나, 그것이 아니라면 해당 심판대상 조항을 단순위헌결정하는 것이 마땅합니다. 그간의 단순위헌결정의 대상들도 심판대상조항들이 위헌/합헌 부분 구별이 절대 불가능해서 단순위헌결정 내렸던 것은 아닙니다.
[계속적용 불합치 결정에 대한 말씀에 대해] 이 부분은 정확히 무슨 의미인지 모르겠습니다. 곧 올린다는 자료집을 읽어봐야 할 듯..다시 읽어보니 이해가 됩니다. 즉 헌법재판소는 위헌법조 A의 계속적용을 명하였지만, '헌법불합치 결정 시점~개선 입법 시' 사이에 위 위헌법조 A를 위반하는 행위에 대한 형사재판에서는 형법 제1조 제2항에 따라 위헌법조 A가 아니라 '개선입법 B'를 소급적용해야 한다는 말씀이군요.
그렇게 보자면 그렇죠. 이번 결정에서 단순위헌의견을 낸 재판관 5인은 단순위헌결정을 해도 문제가 없다고 봤지만, 헌법불합치 결정(계속적용)의견을 낸 재판관 2인은 당장 단순위헌의견을 내면 모든 시민들이 떼로 몰려 나와 야간시위를 해서 나라가 난장판이 될 것이라 걱정한 나머지 이런 심각한 문제를 간단히 무시해버린 것입니다.
그런데 더 나아가, 헌법불합치 결정은 헌법재판소 스스로도 말했듯이 법원 기타 국가긱관과 지방자치단체를 기속하는 '위헌결정'(헌재법 제47조 제1항)의 하나입니다. 이 위헌결정(헌법불합치결정)을 받은 형벌에 관한 법조는 (해당 법조의 제정시 혹은 개정시로) 소급하여 무효가 됩니다. 따라서 이런 위헌결정의 경우는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경'에 해당하는 것이 아니라 '원천 무효'가 되는 것입니다. 따라서 '신법에 의하면 된다'고 여기고 넘기실 문제가 아닙니다.
형법 제1조 (범죄의 성립과 처벌) ①범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력) ①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
③제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
④제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다.
** 헌재의 야간집회금지 조항 헌법불합치 결정에 대하여 김하열 교수는, 계속적용 헌법불합치 결정이 법원에 계속 중인 사건의 심리, 판단을 강제한다는 의미는 아니라고 설명하였다. 따라서 위헌 부분의 확정, 소급적 구제의 가부 및 범위가 확정될 때까지 일단 재판 중지하는 것이 국민의 기본권 보호에 충실한 입장이라고 주장했다. 검찰, 경찰도 모든 국가기관을 구속하는 헌법과 기본권의 의미와 기능에 비추어 볼 때, 합헌적 법집행의 의무 있으므로 역시 법집행을 최소화하는 것이 바람직하다고 보았다.
[재판 중지에 관한 말씀에 대해] 재판 중지만으로는 해결할 수 없는 문제에 대해 언급하지 않으셨네요. 재판을 중지해도 [개선 입법] 이전까지는 수규자(국민)는 어디까지가 허용되고 불허되는 행위인지 전혀 알지 못합니다. 따라서 재판 중지 후 [개선입법]을 소급적용하여도 국민의 기본권 보호에 충실한 것이 아닙니다.
[경찰과 검찰의 법집행 최소화] 법치주의 국가에서 '위헌적 형벌조항'을 살려두고, 공권력을 더 자유롭게 휘두르고 싶어하는 속성을 갖고 있는 법집행기관을 [법률과 법원의 사법작용]을 통해 [통제]하지 못하고 애매모호한 근거(합헌적 법집행 의무)로 [자제]를 요청하는 현실에 대해서 경각심이 부족하신 듯 합니다.
헌법재판소는 분명 [계속 적용]을 명했는데, 어쨌건 해당법조가 [위헌]이라는 내용이니 법집행을 최소화하라? 명확성 원칙은 어디로 간 것인지 모르겠습니다. '최소화'? 밤 11시까지는 허용해주라? 밤 10시까지?
검찰/경찰과 같은 법집행기관이 언제부터 이런 형벌법규(피의사실공표죄 등 윗분들에게 주로 적용되는 법조를 제외)를 '최소화'하여 적용하였는지 모르겠고, 또 이들 기관이 해당 법조를 최소화하여 적용하라는 주문으로 이 문제를 얼렁뚱땅 넘겨버리는 것이 타당한지 모르겠습니다.
http://blog.peoplepower21.org/PublicLaw/21338
링크된 글은 위의 학술대회 주요내용이라는데,
** 마지막 발표자인 남복현 교수는, 지난 2009년 9월 24일 헌재의 야간옥회집회금지에 대해 헌법불합치결정 선고를 계기로, 형벌법규에 대한 헌법불합치결정을 일반적인 시각에서 살펴보고, 이번 헌재 결정을 둘러싼 불합치결정에 관한 논란을 검토하였다.
남 교수에 따르면, 형벌법규에 대한 불합치결정은 비형벌법규와 큰 차이는 없고, 다만 소급효를 제한하고 또 그에 따른 재심청구를 제한한다는 점에서 좀더 관심이 기울여야 한다는 것이다. 형벌법규에 대한 불합치결정은 각 결정유형별 고유한 쟁점이 내포되어 있음을 주목해야 한다고 설명했다. 즉, 적용중지 불합치의 경우, 결정시점부터 개선입법시점까지 구체적인 법률관계를 규율할 법규범이 존재하지 않는다는 점에서 헌재가 경과조치를 규율하지 않으면 안 된다는 것이다. 계속적용 불합치의 경우, 불합치법률이 계속적용되는 것임에 따라 개선입법시점 이후에는 불합치법률과 개선입법이 서로 경합되고, 형법 제1조 제2항에 따라 불합치법률이 아닌 개선입법이 적용될 수밖에 없게 된다. 그런데, 이는 헌재가 스스로 자기부정을 초래하는 구조적인 모순을 내포하는 것이다.
야간옥외집회금지에 대해 헌법재판소는 계속적용 불합치로 결정하였다. 이는 여러가지 문제를 노출시켜 이로 인한 다양한 형태로 논란이 제기되고 있다. 하지만 남 교수는, 행정청인 검찰과 경찰은 완화된 형태이긴 하지만 헌법재판소의 결정취지를 준수해서 그대로 적용함이 타당하고, 법원은 긍극적으로는 개선입법시점까지 절차를 중지하였다가 개선입법에 따라 처리함이 합리적이라고 보았다.
[적용중지 불합치 결정에 대한 말씀에 대해]
따라서 이런 경우에는 불합치 결정을 할 것이 아니라 한정위헌, 한정합헌 등의 결정으로 헌법재판소가 직접 위헌/합헌 부분을 명확히 구분을 하거나, 그것이 아니라면 해당 심판대상 조항을 단순위헌결정하는 것이 마땅합니다. 그간의 단순위헌결정의 대상들도 심판대상조항들이 위헌/합헌 부분 구별이 절대 불가능해서 단순위헌결정 내렸던 것은 아닙니다.
[계속적용 불합치 결정에 대한 말씀에 대해]
이 부분은 정확히 무슨 의미인지 모르겠습니다. 곧 올린다는 자료집을 읽어봐야 할 듯..다시 읽어보니 이해가 됩니다.즉 헌법재판소는 위헌법조 A의 계속적용을 명하였지만, '헌법불합치 결정 시점~개선 입법 시' 사이에 위 위헌법조 A를 위반하는 행위에 대한 형사재판에서는 형법 제1조 제2항에 따라 위헌법조 A가 아니라 '개선입법 B'를 소급적용해야 한다는 말씀이군요.
그렇게 보자면 그렇죠. 이번 결정에서 단순위헌의견을 낸 재판관 5인은 단순위헌결정을 해도 문제가 없다고 봤지만, 헌법불합치 결정(계속적용)의견을 낸 재판관 2인은 당장 단순위헌의견을 내면 모든 시민들이 떼로 몰려 나와 야간시위를 해서 나라가 난장판이 될 것이라 걱정한 나머지 이런 심각한 문제를 간단히 무시해버린 것입니다.
그런데 더 나아가, 헌법불합치 결정은 헌법재판소 스스로도 말했듯이 법원 기타 국가긱관과 지방자치단체를 기속하는 '위헌결정'(헌재법 제47조 제1항)의 하나입니다. 이 위헌결정(헌법불합치결정)을 받은 형벌에 관한 법조는 (해당 법조의 제정시 혹은 개정시로) 소급하여 무효가 됩니다. 따라서 이런 위헌결정의 경우는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경'에 해당하는 것이 아니라 '원천 무효'가 되는 것입니다. 따라서 '신법에 의하면 된다'고 여기고 넘기실 문제가 아닙니다.
형법 제1조 (범죄의 성립과 처벌) ①범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력) ①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
③제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
④제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다.
** 헌재의 야간집회금지 조항 헌법불합치 결정에 대하여 김하열 교수는, 계속적용 헌법불합치 결정이 법원에 계속 중인 사건의 심리, 판단을 강제한다는 의미는 아니라고 설명하였다. 따라서 위헌 부분의 확정, 소급적 구제의 가부 및 범위가 확정될 때까지 일단 재판 중지하는 것이 국민의 기본권 보호에 충실한 입장이라고 주장했다. 검찰, 경찰도 모든 국가기관을 구속하는 헌법과 기본권의 의미와 기능에 비추어 볼 때, 합헌적 법집행의 의무 있으므로 역시 법집행을 최소화하는 것이 바람직하다고 보았다.
[재판 중지에 관한 말씀에 대해]
재판 중지만으로는 해결할 수 없는 문제에 대해 언급하지 않으셨네요. 재판을 중지해도 [개선 입법] 이전까지는 수규자(국민)는 어디까지가 허용되고 불허되는 행위인지 전혀 알지 못합니다. 따라서 재판 중지 후 [개선입법]을 소급적용하여도 국민의 기본권 보호에 충실한 것이 아닙니다.
[경찰과 검찰의 법집행 최소화]
법치주의 국가에서 '위헌적 형벌조항'을 살려두고, 공권력을 더 자유롭게 휘두르고 싶어하는 속성을 갖고 있는 법집행기관을 [법률과 법원의 사법작용]을 통해 [통제]하지 못하고 애매모호한 근거(합헌적 법집행 의무)로 [자제]를 요청하는 현실에 대해서 경각심이 부족하신 듯 합니다.
헌법재판소는 분명 [계속 적용]을 명했는데, 어쨌건 해당법조가 [위헌]이라는 내용이니 법집행을 최소화하라? 명확성 원칙은 어디로 간 것인지 모르겠습니다. '최소화'? 밤 11시까지는 허용해주라? 밤 10시까지?
검찰/경찰과 같은 법집행기관이 언제부터 이런 형벌법규(피의사실공표죄 등 윗분들에게 주로 적용되는 법조를 제외)를 '최소화'하여 적용하였는지 모르겠고, 또 이들 기관이 해당 법조를 최소화하여 적용하라는 주문으로 이 문제를 얼렁뚱땅 넘겨버리는 것이 타당한지 모르겠습니다.
http://blog.peoplepower21.org/PublicLaw/21338